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Derecho de arrastre ("drag along") estatutario y consentimiento unánime de los socios

Teniendo en cuenta las dificultades que suelen encontrar los socios que desean liquidar su participación en una sociedad limitada, cabe prever ...

Vuelve a ser inscribible la liquidación y extinción con un solo acreedor insatisfecho

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Simplificación de las obligaciones de información y documentación de las sociedades de capital

26 de Marzo de 2012

El pasado 18 de marzo entró en vigor el Real Decreto-Ley 9/2012, que se enmarca en la política de reducción de costes y simplificación de cargas iniciada por la Unión Europea.

Precisamente el Real Decreto-ley 9/2012 incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2009/109/CE, modificando la Ley de Sociedades de Capital al objeto de añadir nuevas excepciones a la exigencia de informe de experto independiente para la valoración de aportaciones no dinerarias en las sociedades anónimas y reformando la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles para simplificar determinados aspectos procedimentales de las operaciones de fusión y escisión.

También aprovecha la norma para reformular la reciente normativa reguladora de la hasta ahora denominada “sede electrónica” de las sociedades de capital.

Empezando por este último aspecto, cabe destacar la ampliación de la regulación de la página web de la sociedad, con la instrucción las siguientes novedades:

1)   Se establece el carácter obligatorio de la página web para las sociedades cotizadas y voluntario para las no cotizadas.

2)   Se amplía la competencia del órgano de administración a la modificación de la página web, que ya podía para trasladar y suprimir sin necesidad de acuerdo de la junta general.

3)   La creación de la página web se inscribirá en el Registro Mercantil y será publicada en el BORME, desapareciendo la posibilidad de prescindir de la publicación notificando la creación a todos los socios. No obstante, la publicación de la página web en el BORME será gratuita.

4)   Las inserciones que realice la sociedad en su página web no tendrán efectos jurídicos hasta que la página se publique en el BORME.

5)   La sociedad deberá garantizar la seguridad de la página web y la autenticidad de los documentos publicados en la misma, así como el acceso gratuito y la posibilidad de descargar e imprimir dichos documentos.

6)      Los administradores responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del mantenimiento de lo insertado en la página web durante el término exigido por la ley, así como de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página, salvo en los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor.

 7)   Cuando el socio lo hubiera aceptado expresamente, las comunicaciones entre la sociedad y el socio podrán realizarse por medios electrónicos, incluyendo el envío de información y documentos.

Por otra parte, como se ha avanzado, el Real Decreto-Ley 9/2012 añade las siguientes excepciones a la necesidad de informe de experto independiente para la valoración de aportaciones no dinerarias en las sociedades anónimas:

1)  Cuando en la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión se haya elaborado un informe por experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.

 2)  Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones sociales a los socios de la sociedad absorbida o escindida y se hubiera elaborado un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.

 3)  Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.

Finalmente, se simplifican determinados procedimientos previstos en la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles para las fusiones y escisiones, en aspectos tales como, entre otros, el depósito del proyecto en el Registro Mercantil, que se sustituirá por la publicidad en las páginas web y (gratuitamente) en el BORME cuando todas las sociedades intervinientes tengan página web. Asimismo, habiendo página web, desaparece la obligación de envío gratuito de documentos a socios y otros interesados, debiendo insertarse los documentos en la página web de las sociedades.

No obstante la finalidad simplificadora y de reductora de costes de la nueva norma, llama la atención la extensión de la exigencia de informe de experto independiente a todas las fusiones en las que participe una sociedad anónima, sea o no sea esta última la sociedad absorbente o resultante de la fusión.

En definitiva, y a pesar de que pueda criticarse alguna de las novedades, como la que acabamos de apuntar, entendemos que la nueva regulación incidirá en una bienvenida reducción de trámites y costes, así como en la necesaria posibilidad de adaptar las relaciones entre sociedades y socios a la propia realidad actual en materia de comunicaciones.  

Derecho de separación por sequía de dividendos

12 de Marzo de 2012

Se acerca el final del plazo para formular las cuentas anuales de aquellas sociedades que cierran su ejercicio el 31 de diciembre y no cotizan en bolsa, que deberán tener en cuenta una importante novedad legislativa en vigor desde el 2 de octubre de 2011.

En esa fecha quedó incorporado al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital un nuevo artículo 348 bis, que, por primera vez en nuestro ordenamiento, reconoce y regula el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos, con la siguiente redacción literal: 

“1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”

Así, dentro del mes siguiente al de celebración de la junta general ordinaria (que deberá celebrarse en el primer semestre de 2012 si el último ejercicio se cerró el 31 de diciembre de 2011), los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y los accionistas de las sociedades anónimas no cotizadas y de las sociedades comanditarias por acciones podrán ejercitar su derecho de separación cuando se den los siguientes presupuestos de forma cumulativa:

a)   El derecho podrá ejercitarse a partir del quinto ejercicio social desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.

b)   Las cuentas anuales que se someten a aprobación en la junta general ordinaria deben arrojar beneficios legalmente repartibles, siendo suficiente con que existan beneficios en ese ejercicio (y no en los anteriores).

c)   Que el socio que pretenda ejercitar su derecho de separación vote a favor de que se distribuyan dividendos. Por tanto, si la propuesta presentada a la junta por el órgano de administración no va dirigida al reparto de dividendos, de algún modo deberá formularse una propuesta alternativa de reparto y el socio que pretenda separarse deberá votar a favor de esa propuesta, solicitando la debida constancia en el acta de la junta.

d)   Que la junta general no acuerde distribuir un dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles. Siendo conscientes de las dificultades de interpretación que en este punto, como en otros, origina la redacción literal de la norma, y a falta de pronunciamientos jurisprudenciales al respecto ante la novedad del precepto, puede entenderse que la ley pretende considerar como base del reparto los beneficios ordinarios de la actividad que constituye el objeto social (dejando al margen resultados extraordinarios, plusvalías, reservas de operaciones de reestructuración, etc.) y que, además, sean repartibles (es decir, una vez cubiertas las atenciones legal y estatutariamente previstas).

El derecho de separación podrá ejercitarse dentro del mes siguiente a la celebración de la junta general ordinaria y, en caso de ejercicio, la sociedad deberá pagar al socio una cantidad igual al valor razonable de sus participaciones sociales -que, a falta de acuerdo, será el que determine un auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil (distinto al que, en su caso, tenga la sociedad)- ya sea en concepto de precio de compraventa (adquisición por la sociedad en autocartera) o de reembolso de las participaciones amortizadas en una operación de reducción de capital.

El nuevo precepto pretende proteger a los socios minoritarios en aquellas situaciones en las que los mayoritarios, que habitualmente pueden obtener rendimientos de la sociedad por otras vías (p. ej. retribución de administradores), acuerden atesorar beneficios, privando a los minoritarios del derecho al dividendo como mecanismo de participación en las ganancias sociales. Hasta octubre de 2011, los socios tenían legalmente reconocido un derecho “abstracto” al dividendo y los tribunales podían declarar nulos aquellos acuerdos sociales que impedían el reparto de dividendos de forma injustificada y en claro abuso de derecho por parte de la mayoría, además de poder declarar la responsabilidad de los administradores en las circunstancias en que así procediera.

Parece lógico pensar que, en realidad, la estimación de pretensiones impugnatorias de acuerdos sociales no servían de mucho al minoritario, que en la práctica, a pesar de haberse declarado nulo el acuerdo impeditivo del reparto de dividendos, seguía sin percibir estos últimos. Ante esta situación, el legislador ha decidido reforzar considerablemente la tutela del minoritario, facultándole a salir de la sociedad (percibiendo el valor de su participación), por el mero hecho objetivo de no haberse acordado distribuir un dividendo mínimo concurriendo los presupuestos anteriormente mencionados, es decir, sin necesidad de que exista abuso de mayoría.

No obstante, la introducción del nuevo artículo 348 bis ha cosechado no pocas críticas de un amplio sector doctrinal que denuncia la rigidez del precepto y sus posibles efectos perjudiciales para la sociedad en aquellos casos (muy frecuentes, por cierto) en los que, a pesar de existir beneficios no hay liquidez suficiente para afrontar un reparto de dividendos, así como en las situaciones en las que la sociedad se ha comprometido a no repartirlos al suscribir determinados contratos financieros.

Con esta novedad legislativa, cabe prever que los minoritarios puedan plantearse próximamente estrategias dirigidas a obtener el reparto de dividendos, o bien a forzar una salida remunerada de la sociedad. En este escenario, los mayoritarios deberán valorar cómo podrían jugar los límites al ejercicio de los derechos de los socios (interés social, buena fe, abuso de derecho, lealtad de la minoría), así como recurrir a poner en práctica determinadas propuestas de modificaciones estatutarias y/o pactos parasociales que puedan paliar la rigidez del nuevo artículo 348 bis y cuya validez actualmente se discute en el ámbito doctrinal, en ausencia de criterios jurisprudencialmente contrastados.

En definitiva, las próximas juntas ordinarias de las sociedades no cotizadas podrán ser especialmente movidas allí donde existan socios minoritarios dispuestos a aprovechar las nuevas posibilidades que la ley les brinda. Desde otro punto de vista, parece aconsejable que los administradores y los socios mayoritarios estudien la posibilidad de limitar los riesgos derivados del ejercicio del derecho al dividendo o a la separación, al menos cuando el interés social así lo demande.