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Cambios en el derecho de separación por falta de dividendos (348 bis LSC)

Mediante la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, se ha modificado el texto del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que regula el d ...

Derecho de arrastre ("drag along") estatutario y consentimiento unánime de los socios

Teniendo en cuenta las dificultades que suelen encontrar los socios que desean liquidar su participación en una sociedad limitada, cabe prever ...

Vuelve a ser inscribible la liquidación y extinción con un solo acreedor insatisfecho

La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), en Resoluciones de fechas 1 y 22 de agosto de 2016, ha cambiado de criterio y rec ...

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Cancelación de distribución exclusiva sin indemnización

22 de Abril de 2013

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo (de 2 de octubre de 2012) se refiere a la extinción de un contrato con un distribuidor de vinos en los canales de hostelería y de alimentación y las consecuencias indemnizatorias de dicha extinción.  

En el caso enjuiciado, el principal notificó a su distribuidor exclusivo, en la zona de Valencia, de determinadas referencias de vinos la resolución de sus relaciones contractuales, que no estaban formalizadas por escrito sino que eran verbales. El distribuidor demandó a su principal, solicitando una serie de cantidades econ ocasión de la extinción del contrato. En relación con el canal de alimentación, el distribuidor solicitó las indemnizaciones previstas en la Ley del Contrato de Agencia por clientela, por daños y perjuicios y por incumplimiento de exclusiva. En cuanto al canal de hostelería, el distribuidor reclamó las indemnizaciones por enriquecimiento injusto del principal (al hacerse con la supuesta clientela del distribuidor) y por falta de preaviso suficiente al comunicar la extinción de la relación contractual.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo desestimaron todas las pretensiones del distribuidor, concluyendo que en este caso no procedía indemnizarlo en modo alguno. Resumo muy brevemente los principales argumentos que apoyaron los pronunciamientos:

 1)      No cabe estimar la reclamación de las indemnizaciones previstas en la Ley del Contrato de Agencia, pues en realidad el distribuidor no actuaba como agente en el canal de alimentación. En este sentido, se entiende que no existía relación de agencia porque el distribuidor se limitaba a almacenar y repartir el vino que el principal vendía directamente a grandes superficies. Para llegar a esta conclusión se valora el hecho de que el distribuidor no pudo aportar notas de pedido de los clientes que hubiera podido captar como intermediario. Se añade que el distribuidor no creó clientela donde faltaba, ni aumentó la previamente existente y ni siquiera mantuvo esa clientela, y que las ventas se firmaban directamente por el principal con los jefes de compras de las superficies comerciales. Después el principal localizaba a su distribuidor en la zona y le pasaba el pedido.

En consecuencia, el distribuidor no podía acreditar el haber realizado tareas de promoción y cierre de operaciones por cuenta de su principal, de forma estable y continuada, que es lo que caracteriza al contrato de agencia, limitándose a actuar como depositario y distribuidor.

 Con base en lo anterior, se desestiman las reclamaciones indemnizatorias del distribuidor relativas al mercado de alimentación.

 2)      En el canal de hoestelería, el distribuidor no pretendió hacer valer la eventual existencia de un contrato de agencia. En este punto, su reclamación se basa en la falta de preaviso suficiente por parte del principal en la extinción de la relación de distribución exclusiva y en la aplicación analógica de la Ley del Contrato de Agencia a este otro tipo de relación jurídica cuando el distribuidor exclusivo hubiera aportado clientes a su principal.

 El Tribunal Supremo llega aquí a las siguientes conclusiones:

 a)      No cabe indemnizar por falta de preaviso, pues la resolución se basó en un incumplimiento del distribuidor, que infringió su obligaciones al distribuir vinos de la competencia.

 b)      La aplicación analógica de la indemnización por clientela a los contratos de distribución no debe ser automática sino que requiere que el distribuidor acredite que ha aportado clientela de un modo efectivo y que esa clientela aportada puede ser aprovechada por el principal tras la resolución del contrato. Y en este caso el distribuidor no pudo ni siquiera identificar esa supuesta clientela aportada.

Prensa: jornada sobre solución extrajudicial de controversias Santiago 30 de octubre de 2012

30 de Octubre de 2012

Enlace a la nota de prensa publicada en la web de la Cámara de Comercio de Santiago de Compostela y noticia en La Voz de Galicia (archivo adjunto) en relación con la jornada sobre solución extrajudicial de controversias que impartirán los socios del despacho.

http://www.camaracompostela.com/Default.asp?m=9&p=91

Liquidación y concurso de acreedores: ya no es inscribible en el Registro Mercantil la liquidación con un solo acreedor insatisfecho

15 de Octubre de 2012

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 2 de julio de 2012 supone un importante cambio de criterio respecto a los últimos pronunciamientos emitidos por el mismo centro directivo en resoluciones de 13 de abril de 2000 y 29 de abril de 2011.

La cuestión es determinar si es posible extinguir una sociedad de capital (S.A. o S.L.) en liquidación y, a la vez, insolvente, mediante la cancelación de la hoja abierta a la misma en el Registro Mercantil -evitando así la apertura de un concurso de acreedores voluntario- en aquellos supuestos en los que queda un solo acreedor por satisfacer, careciendo ya la sociedad de activos con los que pagar sus deudas.

En anteriores pronunciamientos, la DGRN resolvió que en estos casos procedía practicar la cancelación registral de la sociedad, pues la institución concursal presuponía la existencia de una pluralidad de acreedores. Dicho de otro modo: como no era conceptualmente posible abrir un procedimiento concursal por existir un solo acreedor, en estos supuestos debía admitirse la cancelación de los asientos registrales, siendo suficiente la manifestación del liquidador acerca de la inexistencia de haber social, realizada con base en el balance final de liquidación aprobado por la Junta General.

Como es fácilmente comprensible, la mencionada doctrina posibilitaba la puesta en práctica de estrategias más o menos exitosas dirigidas a conseguir la extinción de sociedades insolventes, mediante el pago de todas las deudas menos las mantenidas con uno de los acreedores, frecuentemente el titular de los derechos de crédito de mayor importe al que se dejaría “solo ante el peligro”. Por desgracia, este escenario es relativamente frecuente en la actualidad, pues existen pequeñas y medianas empresas que, por razones comerciales o de otra índole, han caído en situación de insolvencia, teniendo a menudo un solo acreedor significativo: la entidad de crédito que financia un proyecto  o promoción en curso.

Pues bien, con su resolución de 2 de julio, la DGRN ha venido a poner coto a la posibilidad de escapar al concurso de acreedores en situaciones como la descrita. En este sentido, tras reconocer la existencia de una laguna legal en las legislaciones mercantil y concursal acerca de la liquidación de la sociedad con un solo acreedor y sin haber social para el pago de sus deudas, la resolución comentada llega a una serie de conclusiones que podemos resumir en las siguientes:

1)   En estos casos resultaría injusto privar al único acreedor de las medidas establecidas en su beneficio en la Ley Concursal.

2)   Es el juez del concurso quien debe decretar la conclusión del mismo por falta o insuficiencia de bienes y no puede dejarse al acreedor sin la tutela concursal con una simple constatación, de forma meramente privada, de la inexistencia de activos y la existencia de un único acreedor, sin intervención pública o jurisdiccional alguna y sin ninguna prueba que garantice la veracidad de los acordado y manifestado y, sobre todo, sin el conocimiento ni la intervención del acreedor, como persona que resultaría perjudicada por las manifestaciones del liquidador y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil.

3)   Aun cuando se considerase que en estos casos la sociedad no se hubiera extinguido jurídicamente, la constancia de la liquidación en el Registro Mercantil crearía una presunción de inexactitud y validez contraria a la realidad extrarregistral.

Jornada el próximo 30 de octubre sobre solución extrajudicial de controversias, organizada por la Cámara de Comercio de Santiago de Compostela

11 de Octubre de 2012

El próximo 30 de octubre, los dos socios del despacho impartiremos la jornada sobre solución extrajudicial de controversias organizada por la Cámara de Comercio de Santiago de Compostela.

En la jornada explicaremos los principales medios alternativos de resolución de conflictos (arbitraje, mediación y conciliación), realizando un análisis comparativo de cada uno de ellos con el recurso a los Tribunales de Justicia y exponiendo nuestra visión sobre las ventajas y oportunidades que ofrecen y que, sin duda, han contribuido a su mayor auge en los últimos tiempos. 

Entendemos que la jornada tiene, si cabe, un mayor interés en estos momentos ante el impulso que, desde distintas instancias, se pretende dar a instituciones como el arbitraje y la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

La jornada será gratuita, previa insripción, y se celebrará en horario de 20 a 22 h.

Para obtener más información y solicitar la inscripción, deberán ponerse en contacto con la Cámara de Comercio de Santiago de Compostela:

www.camaracompostela.com

Teléfono: 981 596800

Fax: 981 590322

Ser moroso es más caro (El Correo Gallego, 4 de octubre de 2012)

04 de Octubre de 2012

Artículo de Javier Mosquera sobre la ley de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, publicado en el diario El Correo Gallego el 4 de octubre de 2012.

Podéis encontrarlo en la página 32 de la edición impresa o en el siguiente enlace:

http://www.elcorreogallego.es/opinion/firmas/ecg/ser-moroso-es-caro/idEdicion-2012-10-04/idNoticia-769495/

Ponencia de Javier Mosquera en la jornada

19 de Septiembre de 2012

El próximo 27 de septiembre Goris & Mosquera de Valdivielso Abogados participará en la jornada "Cómo evitar los impagos", organizada por la Asociaciación de Jóvenes Empresarios AJE A Coruña y la empresa Iberinform.

La jornada se celebrará en el Club Financiero Atlántico de A Coruña y contará con la participación de Javier Mosquera, socio del despacho. Su ponencia versará sobre los principales aspectos de la ley de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y su aplicación práctica.

En el siguiente enlace podrán ver información más detallada sobre la jornada:

http://ajecoruna.wordpress.com/2012/09/18/jornada-de-aje-a-coruna-e-iberinform-como-evitar-los-impagos-reserva-ya-tu-plaza/

 

Ley 1/2012. Suspensión temporal de la aplicación del artículo 348 bis LSC (derecho al dividendo o separación)

25 de Junio de 2012

Tal como les comunicábamos en nuestra alerta del pasado mes de marzo, desde octubre de 2011 quedó incorporado al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital un nuevo artículo 348 bis, que, reconocía y regulaba el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos, de modo que, dentro del mes siguiente al de celebración de la junta general ordinaria, los socios podían ejercitar su derecho de separación cuando se diesen los siguientes presupuestos de forma cumulativa:

Aumento de capital y derecho de preferencia

18 de Mayo de 2012

La reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de febrero de 2012 ha confirmado, en el ámbito registral, la limitación del derecho de suscripción/asunción preferente de los socios de sociedades de capital a aquellos supuestos en que el contravalor del aumento consista en dinero. En particular, la DGRN resuelve que procede inscribir en el Registro Mercantil una escritura de aumento de capital por compensación de determinados créditos que unos de los socios tenía frente a una sociedad de responsabilidad limitada, sin haberse concedido a los demás socios la oportunidad de asumir nuevas participaciones sociales en proporción al valor nominal de las que ya tenían, de modo que pudieran mantener sus respectivos porcentajes en el capital social.

En realidad, la limitación del derecho de preferencia de los socios a las ampliaciones de capital dinerarias procede, en el caso de las sociedades anónimas, de la modificación operada en la antigua ley reguladora de este tipo societario por la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Esta misma opción legislativa se extendió a las sociedades de responsabilidad limitada con el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, vigente desde septiembre de 2010. Por tanto, desde hace ya un tiempo la ley no reconoce el derecho de preferencia a los socios en las operaciones de ampliación de capital cuyo contravalor no consista en dinero sino en aportaciones no dinerarias de bienes o derechos o en la compensación de créditos.

El sistema anterior consistía en reconocer, en general, el derecho de preferencia en los aumentos de capital, con independencia de si la operación preveía cubrirse con dinero, con aportaciones no dinerarias o mediante la compensación de créditos, dejando abierta –como hoy- la posibilidad de excluir el derecho de preferencia cuando el interés social así lo exija y con sujeción a un procedimiento tendente a garantizar la justificación de la medida y la correspondencia de las nuevas aportaciones con el valor razonable de las acciones o participaciones sociales.

Sin embargo, con el sistema vigente, en caso de que el órgano de administración de una sociedad capitalista decida proponer a la junta general un aumento de capital que no prevea la realización de aportaciones dinerarias, muchos socios pueden ver cómo su participación en el capital social resulta aguada o diluida a favor de los socios que sean acreedores de la sociedad o que puedan realizar aportaciones de otros activos no dinerarios. No obstante, tal como recuerda la mencionada Resolución de la DGRN, queda a salvo la reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del acuerdo de aumento de capital. Así, el acuerdo podrá impugnarse en sede judicial o arbitral (según proceda) y obtenerse su declaración de nulidad o anulación en la medida en que, a pesar de la cobertura legal de la inexistencia del derecho de preferencia en aumentos de capital no dinerarios, pueda demostrarse que lo pretendido realmente al plantear la operación es simplemente diluir la participación de los socios minoritarios, ignorando el interés social y en abuso de derecho por parte de la mayoría.

Con base en lo anterior, desde el punto de vista del órgano de administración, conviene tener siempre presente la previsible litigiosidad que pueden acarrear estas operaciones, especialmente cuando puedan ser interpretadas por la minoría como una agresión al mantenimiento de su peso político en la sociedad. Para evitar consecuencias no deseadas, será fundamental la expresión correcta de la justificación del aumento de capital, así como el propio diseño de la operación, que permitirá recurrir a ampliaciones mixtas y otras soluciones más participativas o, incluso, más estéticas o “socialmente correctas”.

En cualquier caso, está claro que, como consecuencia de la vigente regulación del derecho de preferencia, la posición del socio minoritario se ha visto sensiblemente afectada y su participación puede verse aguada con mayor facilidad, siempre dentro de los márgenes del cumplimiento de la ley. 

Administrador y funámbulo (El Correo Gallego, 6 de mayo de 2012)

06 de Mayo de 2012

Artículo de Javier Mosquera de Valdivielso publicado el 6 de mayo de 2012 en el diario El Correo Gallego:

http://www.elcorreogallego.es/opinion/ecg/administrador-funambulo/idEdicion-2012-05-06/idNoticia-744865/

Ahorro de tiempo y costes en convocatorias de juntas generales

26 de Abril de 2012

La mayoría de las sociedades se acercan al momento de acordar la convocatoria de la junta general de socios que en el primer semestre de cada ejercicio debe reunirse para aprobar, en su caso, las cuentas anuales del ejercicio anterior, la aplicación del resultado que arrojen dichas cuentas y la gestión llevada a cabo por el órgano de administración, sin perjuicio de la posibilidad de añadir otros puntos a debatir y, en su caso, a someter a votación de la junta.

Como es sabido, la gran mayoría de las sociedades de responsabilidad limitada (S.L.) tradicionalmente venían recogiendo en sus estatutos la posibilidad de convocar las juntas generales por medio de comunicaciones individuales y escritas a los socios, pues así lo permitía la ley. Ni que decir tiene que este procedimiento puede suponer un importante ahorro de tiempo y costes en comparación con la fórmula legalmente prevista hasta hace bien poco para las sociedades anónimas (S.A.) y para las S.L. que no hubieran aprovechado la posibilidad legal de sustituir el régimen de convocatoria legalmente aplicable por defecto. Y es que este régimen legal (obligatorio o supletorio) exigía la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) y en un diario de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social, con los consiguientes (y elevados) costes de publicidad. Estos gastos se veían frecuentemente incrementados por la necesidad de acudir al notablemente más caro trámite de publicación urgente en el BORME cuando la escasez de plazo disponible así lo requería. Esta situación se acentuó desde que la derogada Ley de Sociedades Anónimas pasó a establecer en un mes la antelación que debía mediar entre la publicación del último anuncio y la fecha para celebrar la junta general en primera convocatoria, lo que obligó a anticipar los trámites de convocatoria o bien a soportar una factura de publicaciones más elevada.

Desde el punto de vista del régimen legal de convocatoria obligatorio o supletorio, cabe destacar la reciente sustitución de la obligación de publicar la convocatoria en un diario por la de hacerlo en la página web de la sociedad, cuando esta última dispone de ella. De este modo, las S.A. y las S.L. que no hubieran previsto el sistema estatutario de convocatoria individual y escrita podían ahorrarse los costes de publicación del anuncio en un periódico, colgando la convocatoria en su web, si bien seguían obligadas a publicar la convocatoria en el BORME. De este modo, las S.A. con web podían librarse de publicar anuncios de convocatoria en periódicos.

Pero además, desde octubre de 2011, el vigente artículo 173 la Ley de Sociedades de Capital extiende a las sociedades anónimas no cotizadas (y que no tengan acciones al portador) la posibilidad de sustituir el caro y poco flexible sistema legal de convocatoria (publicación en BORME y web o, en su defecto, periódico) por el de convocatoria individual y escrita, siempre que los estatutos prevean este sistema de convocatoria. Por tanto, aquellas sociedades anónimas no cotizadas, con acciones nominativas y que cerraron su último ejercicio social el 31 de diciembre de 2011 (las más comunes), aunque este año generalmente deberán seguir el sistema legal de convocatoria, tendrán la oportunidad de aprovechar la próxima junta general para modificar sus estatutos, de modo que las futuras convocatorias de juntas puedan hacerse por escrito dirigido a cada accionista o bien publicando el anuncio en la página web de la sociedad con arreglo a los requisitos legales.

Así, habrá sociedades que, por tener un accionariado muy atomizado (p. ej. las sociedades anónimas deportivas), quizás prefieran optar por una solución estatutaria que, obviando el anuncio en el BORME, establezca el sistema de publicación de la convocatoria en la página web, ante el desembolso que supondría enviar a cada uno de los accionistas una notificación fehaciente de convocatoria.

Por su parte, aquellas sociedades anónimas que no dispongan de página web y estén participadas por un reducido número de accionistas posiblemente vean razones de tiempo y costes que justifiquen sustituir el régimen legal supletorio por el más flexible y económico de la convocatoria individual y escrita dirigida a cada accionista, sin anuncio en el BORME ni en periódicos.

En definitiva, conviene tener presente que el nuevo régimen legal de las sociedades de capital -cada vez más adaptado a las circunstancias que nos toca vivir- brindará la oportunidad de dar un paso más en la senda del recorte de trámites y gastos que debe presidir la gestión de las compañías; todo ello con pleno respeto a los derechos de los socios a ser debidamente convocados a las juntas, permitiendo así su participación en la adopción de los más importantes acuerdos sociales.