La reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de febrero de 2012 ha confirmado, en el ámbito registral, la limitación del derecho de suscripción/asunción preferente de los socios de sociedades de capital a aquellos supuestos en que el contravalor del aumento consista en dinero. En particular, la DGRN resuelve que procede inscribir en el Registro Mercantil una escritura de aumento de capital por compensación de determinados créditos que unos de los socios tenía frente a una sociedad de responsabilidad limitada, sin haberse concedido a los demás socios la oportunidad de asumir nuevas participaciones sociales en proporción al valor nominal de las que ya tenían, de modo que pudieran mantener sus respectivos porcentajes en el capital social.
En realidad, la limitación del derecho de preferencia de los socios a las ampliaciones de capital dinerarias procede, en el caso de las sociedades anónimas, de la modificación operada en la antigua ley reguladora de este tipo societario por la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Esta misma opción legislativa se extendió a las sociedades de responsabilidad limitada con el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, vigente desde septiembre de 2010. Por tanto, desde hace ya un tiempo la ley no reconoce el derecho de preferencia a los socios en las operaciones de ampliación de capital cuyo contravalor no consista en dinero sino en aportaciones no dinerarias de bienes o derechos o en la compensación de créditos.
El sistema anterior consistía en reconocer, en general, el derecho de preferencia en los aumentos de capital, con independencia de si la operación preveía cubrirse con dinero, con aportaciones no dinerarias o mediante la compensación de créditos, dejando abierta –como hoy- la posibilidad de excluir el derecho de preferencia cuando el interés social así lo exija y con sujeción a un procedimiento tendente a garantizar la justificación de la medida y la correspondencia de las nuevas aportaciones con el valor razonable de las acciones o participaciones sociales.
Sin embargo, con el sistema vigente, en caso de que el órgano de administración de una sociedad capitalista decida proponer a la junta general un aumento de capital que no prevea la realización de aportaciones dinerarias, muchos socios pueden ver cómo su participación en el capital social resulta aguada o diluida a favor de los socios que sean acreedores de la sociedad o que puedan realizar aportaciones de otros activos no dinerarios. No obstante, tal como recuerda la mencionada Resolución de la DGRN, queda a salvo la reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del acuerdo de aumento de capital. Así, el acuerdo podrá impugnarse en sede judicial o arbitral (según proceda) y obtenerse su declaración de nulidad o anulación en la medida en que, a pesar de la cobertura legal de la inexistencia del derecho de preferencia en aumentos de capital no dinerarios, pueda demostrarse que lo pretendido realmente al plantear la operación es simplemente diluir la participación de los socios minoritarios, ignorando el interés social y en abuso de derecho por parte de la mayoría.
Con base en lo anterior, desde el punto de vista del órgano de administración, conviene tener siempre presente la previsible litigiosidad que pueden acarrear estas operaciones, especialmente cuando puedan ser interpretadas por la minoría como una agresión al mantenimiento de su peso político en la sociedad. Para evitar consecuencias no deseadas, será fundamental la expresión correcta de la justificación del aumento de capital, así como el propio diseño de la operación, que permitirá recurrir a ampliaciones mixtas y otras soluciones más participativas o, incluso, más estéticas o “socialmente correctas”.
En cualquier caso, está claro que, como consecuencia de la vigente regulación del derecho de preferencia, la posición del socio minoritario se ha visto sensiblemente afectada y su participación puede verse aguada con mayor facilidad, siempre dentro de los márgenes del cumplimiento de la ley.
